君合法评丨数据中心系列（二）：结合SEC针对中概股声明再次探讨外商投资IDC和云计算业务架构
作者：陈伟 张丽君 徐旭 武宁
目
录
一、外商投资IDC和云计算业务准入
二、外商投资IDC和云计算业务VIE结构
三、外商投资法实施后的VIE结构
四、CEPA路径或进一步畅通
五、结语
引 言
美国证监会（SEC）4月21日发表声明，提醒美国境内投资者在投资总部位于新兴市场的公司时，注意财务报告及信息披露质量的风险。声明称，“与美国国内公司相比，包括中国在内的许多新兴市场，信息披露不完全或具有误导性的风险要大得多，并且在投资者受到损害时，获得追索的机会要小很多。”这份声明提示的第一个具体风险点，即是要求发行人和投资于新兴市场的基金要确保实质风险被明确且充分披露。1
而我国当下，“新基建”浪潮推动下，数据中心项目尤其是云数据中心项目，正频频上马大兴基建，自2019年增速短暂回落之后再次受到境内外投资者的追捧。其中不乏有些数据中心项目已经或将要搭建境外结构，以接受境外投资者投资并计划在境外上市。2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》开始实施，外商投资全面进入准入前国民待遇加负面清单管理的新体系。互联网数据中心（IDC）及云计算业务，仍然滞留在外商投资负面清单内坚不可摧，始终受限于行业准入门槛。在我国目前的监管体系中，“中概股”作为一种特殊的外商投资形态，依然被视为外商投资企业（VIE结构在文中另论）而受制于负面清单管理措施。
本文结合境内外“监管”环境新变化，再次探讨外商投资数据中心准入和架构法律问题。
一
外商投资IDC和云计算业务准入
外商投资数据中心和云计算业务的准入限制
根据《电信业务分类目录》， IDC和云计算业务属于B11类增值电信业务。
（1）负面清单
我国现行有效的负面清单存在两个版本，即适用于全国范围内的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，以及特别适用于国内各自由贸易试验区的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》。两份负面清单均规定，限于中国入世承诺开放的电信业务，增值电信业务的外资股比不超过 50% (电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外）。
（2）入世承诺
根据我国加入WTO时签署的《中华人民共和国加入议定书-附件9中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》的相关内容，我国承诺开放的电信业务包括：电子邮件、语音邮件、在线信息和数据检索、电子数据交换、增值传真服务(包括储存和发送、储存和检索)、编码和规程转换、在线信息和/或数据处理(包括交易处理)。前述范围并不包括数据中心业务。
CEPA的放开政策
虽然数据中心业务并非我国入世承诺对外资开放的电信业务范围，但是，对于港澳投资者，我国已在符合特定条件的情况下予以放开。
根据内地与香港、澳门于2003年分别签署的《关于建立更紧密经贸关系的安排》（ “CEPA”）的相关规定，内地允许香港及澳门服务提供者在内地设立合资企业提供包括因特网数据中心业务在内的部分电信服务，港澳投资者的持股比例不超过50%。CEPA在附件《关于“服务提供者”定义及相关规定》中进一步明确：港澳投资者应已在香港（澳门）注册或登记设立并从事实质性商业经营3年以上，并应提供香港（澳门）特别行政区政府电信主管部门应对其业务性质和范围作出的核实证明。据此，符合条件的港澳投资者可以在境内申请数据中心牌照并开展相关业务。
CEPA放开了“因特网数据中心业务”，而在现行电信目录下，“云计算”属于B11类型下的子类型——互联网资源协作服务业务（也称IRC牌照）。虽然CEPA的相关规定没有明确，但根据公开信息，工信部在一则通知中披露其已经向某CEPA合资公司发放云计算牌照。因此，CEPA下对港澳投资者放开的数据中心牌照应包含云计算牌照。
综上而言，在我国现行法律框架下，IDC和云计算业务仅在CEPA下对符合条件的港澳投资者开放，且港澳投资者的持股比例不应超过50%。B11牌照目前暂未对其他国家和地区的投资者开放。
境内企业境外直接上市的例外
根据商务部及工信部于2009年9月18日联合下发的《关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关的通知》（商资函[2009]第71号）：境外直接上市的境内企业申请经营电信业务的，如该外资企业外资股份比例超过10%(含10%)，适用外商投资电信企业的管理规定和审批程序；如该企业外资股份比例低于10%，且单一最大股东为中方投资者，适用内资企业经营电信业务的管理规定和审批程序。境外直接上市的境内企业子公司、境内B股上市公司及其子公司申请经营电信业务，参照办理。
二
外商投资IDC和云计算业务VIE结构
在引入境外资本或境外运营方参与的数据中心项目中，以轻重资产结合的VIE结构最为常见，其投资结构如下图所示：
在轻重资产结合的VIE结构中，WFOE通过持有房地产等重资产，向IDC牌照公司出租房产，并与IDC牌照公司签署一系列VIE协议，通过该IDC牌照公司运营IDC和云计算业务。需要注意的是，根据中国信息通信研究院2013年5月发布的《IDC/ISP业务申请常见问题解答》，出租土建、供电、消防、监控、制冷、安全防范等属于房地产出租范畴；若涉及出租IT设施（数据库系统、机架、服务器、存储等）或通信线路和出口带宽的代理出租，属于IDC经营范畴。因此，WFOE仅可拥有并向IDC牌照公司出租土地和房产，但无法拥有并出租数据中心的IT设施。
三
外商投资法实施后的VIE结构
2019年3月15日，全国人大表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”），这部法律已于2020年1月1日起施行。《外商投资法》出台伊始，对比2015年1月商务部公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，众多解读认为《外商投资法》放弃了将VIE结构明确纳入外国投资行为的监管范围内。究其原因，多是由于2015年的草案征求意见稿中，“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”被明确列为外国投资者的投资行为之一，而《外商投资法》已将该投资行为删除，保留的是新设外商投资企业，投资新建项目，“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”，以及兜底条款“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”。其中兜底条款多被认为是质疑VIE结构的潜在威胁。但是，就“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或其他类似权益”这类投资行为，因“财产份额或其他类似权益”范围很广，严格来讲已经可以涵盖VIE结构形成的外商投资情形。
2020年《外商投资法》实施后在美国上市的中概股，关于VIE结构合法性的风险披露口径已经表现谨慎，在尽量以委婉之词表达《外商投资法》并未把VIE结构明确纳入外商投资行为之时，必然要加上不排除今后被认定为属于外商投资行为而导致违反《外商投资法》，并致使业务无法持续开展的风险。违法后果在风险披露的语言类似如下2：“if our control over our consolidated VIEs through contractual arrangements are deemed as foreign investment in the future,…, we may be deemed to be in violation of the Foreign Investment Law, the contractual arrangements that allow us to have control over our consolidated VIEs may be deemed as invalid and illegal, and we may be required to unwind such contractual arrangements and/or restructure our business operations, any of which may have a material adverse effect on our business operation”。不知道这种坦诚披露投资结构在未来可能被视为违法的语言，是否可以满足SEC在4月21日声明中指出的新兴市场发行人需要对实质风险“明确”且“充分”披露的要求。
几乎同一时间，中国市场发生的另一事件却让人喜忧参半。2020年4月20日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）公示立案了一起交易一方涉及VIE结构的经营者集中简易案件3，即“上海明察哲刚管理咨询有限公司（“明察哲刚”）与环胜信息技术（上海）有限公司（“环胜信息”）新设合营企业案”。根据市场监管总局的案件公示表，合营方之一的明察哲刚涉及VIE架构。本次交易系明察哲刚和环胜信息拟设立合营企业，从事餐饮行业信息科技、网络科技领域的技术开发、数据处理、人工智能应用软件开发、人工智能硬件开发等业务。明察哲刚与环胜信息将分别持有合营企业60%和40%的股权，并共同控制合营企业。在该案公示表中，明察哲刚的公司介绍部分，特别提到“明察哲刚的最终控制人是LEADING SMART HOLDINGS LIMITED（汇智控股有限公司）,一家开曼注册的公司，其通过关联实体基于一系列协议安排控制明察哲刚”，明确指出明察哲刚是通过VIE结构被境外公司控制的公司。根据该案公示表信息，明察哲刚的主要业务包括：为企业提供消费者全触点测量与优化、智能分析与决策、业务及数据中台的营销智能闭环解决方案，以及智慧餐饮等场景下的新一代人机协同解决方案，为政府部门或公共事业提供人工智能解决方案。由于没有该案更多细节，尚不确定明察哲刚是否以VIE结构规避了外商投资负面清单内的监管措施。同时，由于该案交易本身并不涉及VIE结构，也并不能当然通过该案判断主管机关就VIE结构的监管态度。该案公示信息一出，对反垄断界应是积极信号，困扰反垄断界多年的存在VIE结构即不能获得反垄断申报立案的局面，似乎可能会被破局。但是，就《外商投资法》实施后，VIE结构是否被视为外商投资行为的解读，却是增加了一层阴影。
中概股在外商投资监管体系中能否被区别对待？2015年商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》同时发布了《关于<中华人民共和国外国投资法>（草案征求意见稿）》的说明》, 在说明中，对于既存的VIE结构，商务部提出了实际控制人为中国投资者的，可能在经申报并审查后，被豁免VIE结构的外资准入。2019年11月司法部联合商务部、发改委起草的《外商投资法实施条例（征求意见稿）》中，曾提出中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。这类非常严格的中国人全资持股的境外企业，其实在中概股中几乎不存在，但即使这样，这条看来原本想要对中概股豁免外资准入要求的条款，在正式的《外商投资法实施条例》发布时，也被拿掉了。中概股被豁免外资准入限制的美好愿望，似乎又被搁置不论了。
四
CEPA路径或进一步畅通
最近几年通过CEPA获得IDC和云计算牌照的公司明显增加。截至目前，通过公开信息可以查到已经取得CEPA下IDC或云计算牌照的合资公司共12家，另有三家已经取得工信部核发的包含IDC业务的《外商投资经营电信业务审定意见书》，正在等待工信部发放《增值电信业务许可证》。在被批准从事IDC或云计算业务的这15家合资公司中，2019年一年就有5家，占比高达总数1/3，其中三家已经取得牌照，另有两家取得了《外商投资经营电信业务审定意见书》，在等待牌照发放4。考虑到CEPA政策已有超过15年历史，2019年获批的数量，可以说是质的突破。
2019年取得IDC或云计算牌照的三家CEPA合资公司的基本股权结构图列示如下5：
(1) 源讯云计算有限公司
(2) 深圳市互通联宽带网络有限公司
(3) 广东奇智网络科技有限公司
结 语
结合现阶段境内外情况，《外商投资法》实施后仍采用VIE结构规避外商投资准入限制的投资模式，需要加以审慎考虑。对已经或即将引入境外资金或合作方的IDC和云计算项目，我们提供如下思路，供进一步探讨和评估：
(1) 对于已经搭建VIE结构但还未境外上市，且境外美元基金有境内人民币基金可以置换的，境内实控人和投资人可以考虑拆除VIE结构，转换成人民币基金境内融资结构，以在境内上市。
(2) 对于已经境外上市的中概股，在充分评估近日SEC对中概股声明的影响及其他国内外因素后，可以考虑私有化并回归的可行性。
(3) 对于香港和澳门投资者，考虑到最近几年通过CEPA获得IDC和云计算牌照的公司明显增加，通过CEPA合资公司取得牌照，是最合规的外商投资IDC和云计算业务模式。
(4) 对于境外IDC和云计算业务产业运营商和技术提供方，通过其境内WFOE以合同方式与境内持牌机构合作，由外方运营商或技术提供方向持牌机构提供技术或运营解决方案，持牌机构在国内提供IDC或云计算服务的方式，属于商务合作范畴，需要根据具体项目设计合作模式和合同架构。
我们将陆续推出更多新基建及数据中心文章，欢迎关注。
1. SEC声明全文请见：https://www.sec.gov/news/public-statement/emerging-market-investments-disclosure-reporting
2. 节选自近期几家美国上市的中概股披露的上市招股书中“风险披露”章节。
3. 详见http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html
4. 信息来源：（1）工信部电信业务市场综合管理系统https://tsm.miit.gov.cn/dxxzsp/xkz/xkzgl/resource/qiyesearch.jsp?num=&code=TP0S5&type=xuke；（2）工信部：行政许可结果公开系统https://zwfw.miit.gov.cn/miit/resultSearch?categoryTreeId=302
5. 信息来源：国家企业信用信息公示系统(http://www.gsxt.gov.cn/index.html）
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